Le candidat à l’attribution d’un appel d’offres a le droit de contester le rejet de son offre.
Un appel d’offres donne lieu à la conclusion d’un contrat très spécifique entre l’administration ou une personne privée soumise à la réglementation des marchés publics (État, collectivité territoriale, établissement public, Office public d’HLM, SA HLM,…) et une société, pour satisfaire des commandes en matière de travaux, de fournitures ou de services.
L’appel d’offres fait partie des procédures formalisées de passation d’un marché public, par opposition aux procédures adaptées et aux marchés de gré à gré (sans publicité ni mise en concurrence).
Je suis Me Erwan Sellier, avocat marchés publics, et dans cet article je vais m’attacher à décrire les différentes procédures formalisées, les manières de préparer la contestation du rejet de votre candidature / offre et les arguments à soulever.
Les procédures formalisées de passation des marchés publics
L’acheteur passe son marché selon l’une des procédures formalisées lorsque la valeur estimée de son besoin est égale ou supérieure aux seuils européens décrits ci-dessous :
- Marché de fourniture ou service de l’Etat : > 143.000€ HT
- Marché de fourniture ou service des collectivités territoriales : > 221.000€ HT
- Marché de travaux et contrats de concession : > 5.538.000€ HT
Comme rappelé à l’article L. 1111-5 du code de la commande publique, lorsqu’un marché porte sur des travaux et sur des fournitures ou des services, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux.
Lorsqu’un marché a pour objet des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées.
La procédure formalisée la plus courante est l’appel d’offres. Elle ne permet pas à l’acheteur de négocier avec les entreprises candidates. Ainsi, ces dernières remettent les documents de leur candidature et ceux de leur offre et c’est sur la base de ces derniers que leur proposition sera notée.
Il existe également deux autres grandes procédures formalisées : la procédure avec négociation et le dialogue compétitif.
L’acheteur ne peut pas recourir librement à ces procédures qui permettant de négocier avec les entreprises candidates. En effet, l’article R. 2124-3 du code de la commande publique fixe précisément les différents cas dans lesquels l’acheteur peut y recourir :
- Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
- Lorsque le besoin consiste en une solution innovante ;
- Lorsque le marché comporte des prestations de conception ;
- Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ;
- Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique ;
- Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées
La mise en œuvre d’une procédure formalisée suppose la publication préalable d’un avis de publicité dans le Journal Officiel de l’Union européenne, ainsi qu’au BOAMP.
Préparer son dossier de contestation de marchés publics
Selon la procédure de passation du marché en cause (procédure adaptée ou procédure formalisée), l’acheteur doit vous fournir plutôt informations dans la lettre de rejet. Au-delà, vous êtes autorisés à demander des informations supplémentaires.
En effet, l’acheteur doit notifier sans délai à chaque candidat concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre.
En procédure formalisée, en cas de rejet de votre candidature ou de votre offre, l’acheteur doit mentionner les motifs de ce rejet.
Selon l’article ; R. 2181-3 du code de la commande publique, la lettre de rejet doit comporter les informations suivantes :
- Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ;
- le délai de suspension de la signature du marché, voire la date à laquelle le marché est susceptible d’être signé.
A la demande de l’entreprise, dont la candidature ou l’offre n’a pas été rejetée comme étant irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur lui communique dans un délai de 15 jours à compter de la réception de cette demande :
- les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue ;
- les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue.
Notez que vous n’avez pas droit à la communication de l’offre des autres entreprises (mémoire technique, DPGF, BPU, DQE etc.). Il s’agit de documents protégés par le secret industriel et commercial.
Enfin, le candidaté évincé peut demander communication du contrat et du rapport d’analyse des offres, uniquement après signature du contrat. A cette date, un référé précontractuel ne peut plus être introduit.
Pour autant, cela ne veut pas dire que le référé précontractuel est vain. Bien au contraire, l’administration devra justifier la régularité de sa consultation et de ses choix.
Les recours et les arguments pour contester un appel d’offres
Se faire accompagner par un avocat marchés publics permet de choisir le recours plus adéquat pour un candidat évincé qui estime que la consultation était viciée.
L’avocat spécialisé en droit des marchés publics permet au client de choisir le mode de contestation le plus approprié, mais aussi d’évaluer les chances de succès de son recours.
C’est au regard du stade auquel se situe la passation du marché et au vu de l’importance et des caractéristiques de votre dossier que notre cabinet d’avocats spécialisé en droit de la commande publique pourra vous accompagner dans des procédures d’urgence (référé précontractuel ou contractuel) ou des démarches de fond (recours gracieux, recours en annulation et recours indemnitaire).
La voie de recours la plus rapide et la plus efficace est le référé précontractuel. Cette voie de recours permet à une entreprise candidate à un marché public de contester les conditions de passation de ce marché avant la signature du contrat.
Ce recours est encadré par le code de justice administrative et le code de la commande publique et doit être introduit devant le Tribunal administratif compétent. Le Tribunal judiciaire est parfois compétent. C’est notamment le cas lorsqu’une personne morale de droit privé est soumise au code de la commande publique pour ses achats.
La saisine du Tribunal administratif ou du Tribunal judiciaire doit intervenir avant la signature du contrat.
En cas de procédure formalisée (appels d’offres, procédure avec négociation etc.), un délai de suspension de la signature du contrat est obligatoirement respecté par l’acheteur (pouvoir adjudicateur).
Ce délai est de 11 jours à compter de la date d’envoi de la notification de la décision de rejeter la candidature ou l’offre du candidat ou soumissionnaire concerné (R. 2182-1 du code de la commande publique).
Ce délai permet l’introduction du référé précontractuel.
Saisissez alors très rapidement votre avocat référé précontractuel pour mettre toutes les chances de votre côté pour obtenir l’annulation de l’appel d’offres ou de la procédure adaptée.
Dans quels cas les entreprises peuvent-elles faire un recours en référé précontractuel ?
Contester l’attribution d’un marché public doit avoir pour point de départ la constatation d’une violation des règles du code de la commande publique lors de la passation du marché public.
Il existe alors trois grands principes : l’égalité de traitement entre les candidats, la liberté d’accès à la commande publique, la transparence des procédures.
Les entreprises peuvent envisager un recours en référé précontractuel dans plusieurs situations.
Par exemple, si elles estiment que les critères de sélection des candidatures ou des offres utilisés par l’acheteur ne sont pas ceux annoncés dans le règlement de consultation, si ces critères sont irréguliers, si la méthode de notation du critère prix ou du critère valeur technique est irrégulière, si leur offre ou leur candidature a été écartée de manière injustifiée, ou si elles constatent que le délai légal de standstill (période d’attente avant la signature du contrat) n’a pas été respecté.
Il est crucial pour les entreprises de réagir rapidement, car le référé précontractuel doit être déposé avant la signature du contrat.
En tant que candidat lésé, si vous estimez que l’un ou l’autre des principes susvisés n’a pas été respecté lors de l’analyse de votre offre/candidature, n’hésitez pas à faire appel aux services de Me Erwan Sellier. Il maitrise parfaitement la procédure du référé précontractuel et les règles du droit de la commande publique. Il sera ainsi à même de faire valoir vos droits et d’obtenir une décision positive vous permettant de croire à nouveau en vos chances de remporter l’appel d’offres.
Former un recours en référé précontractuel présente plusieurs avantages pour une entreprise. Cela lui permet de défendre ses intérêts et de s’assurer que la concurrence est équitable.
Un tel recours conduit automatiquement à la suspension de la signature du contrat.
Ce recours peut ensuite conduire à l’annulation des décisions prises par l’acheteur public ou la reprise de la procédure au stade de l’analyse des candidatures ou de l’analyse des offres.
C’est alors une nouvelle opportunité de remporter le marché public qui se présente.
Enfin, cette procédure de référé précontractuel permet à l’entreprise d’obtenir des informations précieuses sur la stratégie d’achat du pouvoir adjudicateur et la stratégie commerciale de ses concurrents.
Conclusion
Les appels d’offres portent sur les marchés dont les enjeux sont les plus importants. L’assistance d’un avocat compétent en référé précontractuel est essentielle si vous souhaitez contester le rejet de votre offre.
Un avocat référé précontractuel peut conseiller l’entreprise sur la stratégie à adopter et sur les risques associés au recours. En somme, l’avocat est un allié précieux pour naviguer dans le complexe système des marchés publics, surtout dans des zones géographiques compétitives comme Paris, Lille et Amiens.
Mon expérience dans ce domaine est éprouvée. Les succès obtenus me permettent de vous éclairer de la meilleure manière possible.
Contactez-moi, nous saurons vous conseiller très rapidement et de manière complète sur l’intérêt de former un référé précontractuel.