Vous avez perdu un marché public. Autrement dit, votre offre a été rejetée ou vous n’avez même pas candidaté au regard des conditions posées dans le dossier de consultation des entreprises.
Mais qu’est-ce qu’il est possible de contester en matière de passation des marchés publics ?
J’ai écrit cet article pour vous présenter les arguments à soulever dans votre recours.
Mais, tout d’abord, rappelons qu’il existe plusieurs recours possibles.
Le référé précontractuel constitue la voie de recours à privilégier pour contester le rejet de votre offre et l’attribution d’un marché public ou d’une concession.
Comme il a été indiqué dans un précédent article, il existe également le référé contractuel. Mais celui-ci ne peut être exercé que si vous avez été empêché d’exercer un référé précontractuel.
Les procédures de référé sont les voies de recours les plus efficaces pour contester rapidement l’attribution d’un marché public. En effet, après introduction d’un recours, une ordonnance est prise par le Tribunal dans un délai de 3 semaines environ.
Nous verrons que de nombreux moyens peuvent être soulevés dans le cadre d’un référé précontractuel, mais que d’autres sont inopérants.
Concernant le référé contractuel, la liste des moyens à invoquer est précisément fixée par le code de justice administrative et se trouve restreinte.
Enfin, je finirai cet article en abordant le recours en contestation de la validité du recours. Il s’agit du recours dit « Tarn-et-Garonne ». Après signature du contrat, ce contrat permet d’obtenir l’annulation de ce dernier et/ou l’indemnisation du préjudice subi.
Là encore, les moyens à soulever sont nombreux mais doivent respecter précisément les conditions fixées par la jurisprudence « Tarn et Garonne ».
Me Erwan Sellier, avocat marché public va vous aider à y voir plus clair au travers de ce maquis de recours et d’arguments.
La maitrise des règles applicables est essentielle pour maximiser les chances de succès de son recours.
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Ce que votre avocat peut contester en référé précontractuel
Le référé précontractuel est régi par les articles L. 551-1 à L. 551-12 et R. 551-1 à R. 551-6 du Code de justice administrative.
L’article L. 551-1 du Code de justice administrative prévoit que : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique.
Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ».
Il s’agit de contester la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence applicables.
Les arguments soulevés sont souvent les suivants :
- le défaut d’allotissement du marché,
- l’irrégularité du rejet de la candidature,
- l’offre anormalement basse de l’attributaire,
- l’imprécision dans la définition des critères et/ou sous-critères de choix des offres,
- le non-respect des critères de jugement des offres,
- la mise en œuvre d’une négociation non annoncée dans le règlement de la consultation,
- l’irrégularité de l’offre de l’attributaire.
Depuis l’arrêt « Smirgeomes » (CE, 3 octobre 2008, n°305420), le requérant doit démontrer que l’irrégularité qu’il soulève est susceptible de l’avoir lésé. Autrement dit, cela doit l’avoir fait perdre une chance de remporter le contrat ou empêché de déposer sa candidature.
En revanche, les moyens suivants sont voués à l’échec :
- l’illégalité de certains clauses du marché,
- l’incompétence de l’acheteur au vu de l’objet du contrat,
- les vices de pure forme (codes CPV erronés par ex.).
De manière générale, sont inopérants les irrégularités qui, par nature, sont sans effet sur la solution du litige, c’est-à-dire ceux qui ne constituent pas un manquement à une obligation de publicité et de mise en concurrence et sont insusceptibles d’avoir lésé le requérant.
Me Erwan Sellier, avocat référé précontractuel, dispose d’une compétence importante concernant ce type de recours.
En effet, j’ai plaidé de nombreux dossiers partout en France métropolitaine et territoires d’outre-mer.
2. Le référé contractuel et votre avocat
Le référé contractuel est conçu pour cibler et sanctionner les infractions les plus sérieuses.
Les moyens qui peuvent être invoqués et appliqués sont explicitement définis et limités par les articles L. 551-18 à L. 551-20 du code de justice administrative :
- l’absence totale de publicité,
- l’absence de publication au JOUE si celle-ci est obligatoire,
- la violation du délai de suspension de la signature du contrat,
- la violation de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du référé précontractuel,
- la méconnaissance des modalités de remise en concurrence pour les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique.
Il est de la responsabilité du juge d’évaluer si les manquements allégués par le candidat évincé ont réellement eu un impact sur ses chances d’obtenir le contrat.
Le juge du référé contractuel jouit de pouvoirs importants, qui incluent l’annulation du contrat, sa résiliation, la réduction de sa durée, et une sanction financière.
Ces sanctions sont également applicables aux marchés conclus selon une procédure adaptée.
L’exercice de ces pouvoirs est soumis à un cadre réglementaire strict : l’annulation du contrat est la sanction de droit dans les cas prévus par la loi, sauf si cela va à l’encontre d’une raison impérieuse d’intérêt général qui justifierait le choix d’une autre sanction.
Lorsque l’annulation n’est pas obligatoire, le juge dispose d’une marge de manœuvre pour sélectionner la sanction la plus appropriée, en tenant compte de la gravité des manquements et du contexte spécifique du contrat concerné.
Me Erwan Sellier, avocat référé contractuel, dispose d’une expérience significative dans le domaine des marchés publics et saura vous conseiller efficacement dans le cadre d’un référé contractuel.
3. Le recours en annulation dit « Tarn et Garonne »
L’arrêt du Conseil d’État « Tropic Travaux Signalisation » a donné la possibilité pour le concurrent évincé de former un recours en contestation de la validité d’un marché public (CE, Assemblée, 16 juillet 2007, n°291545).
La décision dite « Tarn-et-Garonne » a confirmé cette faculté offerte au tiers à un contrat administratif, d’en contester la validité (CE, Assemblée, 4 avril 2014, n°358994).
Cependant, tous les moyens susceptibles de remettre en cause la validité du contrat ne peuvent pas être invoqués devant le juge.
Seuls sont invocables des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont le tiers au contrat se prévaut (candidat évincé, entreprise non candidate mais potentiellement intéressée par le marché) ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office (CE 5 février 2016, n°383149).
Ainsi, le candidat dont l’offre a été rejetée ne peut utilement invoquer que les seuls manquements en rapport direct avec le rejet de son offre ou les vices d’ordre public.
Enfin précisons que dans le cadre du recours en contestation de la validité du contrat (dit « Tarn et Garonne »), le juge peut :
- décider de la poursuite de l’exécution du contrat,
- inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe,
- prononcer, le cas échéant avec un effet différé, et après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, la résiliation du contrat,
- si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit relever d’office, prononcer, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, l’annulation totale ou partielle.
Saisi de conclusions en ce sens, le juge peut également condamner les parties à verser une indemnité à l’auteur du recours en réparation des droits lésés.
Le recours « Tarn et Garonne » est un recours dit « au fond ». Son instruction par le Tribunal est donc plus longue que pour un recours en référé.
Ici, il faut compter entre 18 et 24 mois à compter de la saisine du Tribunal pour obtenir une décision de justice.
Si vous envisager d’obtenir une indemnisation liée au rejet de votre offre ou si vous envisagez de faire annuler un marché public, n’hésitez pas à prendre contact avec mon cabinet. J’étudierai les opportunités de recours et les chances de succès attachés à chaque solution.
Conclusion sur la contestation de passation d’un marché public
Me Erwan Sellier est un avocat en droit des marchés publics expérimenté et saura vous accompagner si vous décidez d’attaquer une procédure de passation d’un marché public.
Sa maîtrise du référé précontractuel et du recours en contestation de la validité du contrat constituera un atout pour votre entreprise.
Pour rappel, le cabinet intervient partout en France et notamment à Lille et Paris.