Le domaine des marchés publics est un aspect crucial du droit public, régissant les relations contractuelles entre les administrations publiques et les entreprises. Dans cet article, nous explorerons les différents types de marchés publics, définirons les critères légaux qui les encadrent, et examinerons les procédures qui régissent leur passation.
Me Erwan Sellier, avocat marché public à Lille, est compétent pour vous assister dans le cadre de la passation de vos marchés publics. Son expérience lui permet de rédiger avec précision les documents administratifs de la consultation ou vous aider à formaliser votre candidature et votre offre.
1. Définition d’un marché public
Un marché public est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au code de la commande publique avec un ou plusieurs opérateurs économiques (entreprises, associations …), pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent (art. L. 1111-1 du code de la commande publique).
Un acheteur est généralement une personne publique (Etat, collectivité territoriale, établissement public, centre hospitalier…), mais peut également être une personne de droit privé (association, SA HLM …).
Dès lors qu’un acheteur exprime un besoin en matière de travaux, services ou fournitures et qu’il entend conclure un contrat avec un opérateur économique, en contrepartie d’un prix, il doit conclure un marché public.
Or, comme il sera indiqué ci-dessous, la signature d’un marché public présuppose, la plupart du temps, la mise en œuvre d’une publicité préalable et une procédure de mise en concurrence.
2. Types de marchés publics
Marchés de Travaux
Ces contrats concernent la réalisation, ou la conception et réalisation, d’ouvrages répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.
Le code de la commande publique précise qu’un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.
Le marché de travaux suppose la réalisation de travaux à caractère immobilier. Ainsi, la notion de travaux concerne les prestations dont l’objet direct est la réalisation matérielle de constructions neuves, la réhabilitation ou l’entretien structurel de biens immobiliers par nature ou par destination.
Les prestations d’entretien et de réparation deviennent des travaux dès lors qu’elles concernent et affectent le caractère immobilier du bien lui-même.
Marchés de Fournitures
Un marché de fournitures a pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits. Il peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation. Ces contrats concernent l’achat de biens matériels tels que des équipements, des fournitures de bureau, du mobilier, par exemple.
Marchés de Services
Le code de la commande publique est d’une grande aide en matière de définition du marché de service : « Un marché de services a pour objet la réalisation de prestations de services ». Globalement ces contrats portent sur la prestation de services, qu’il s’agisse de services intellectuels, techniques, ou encore de conseils.
Que faire en cas d’objet mixte du contrat ?
L’article L. 1111-5 du code de la commande publique précise que lorsqu’un marché porte sur des travaux et sur des fournitures ou des services, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux. Lorsqu’un marché a pour objet des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées.
3. Les catégories de marchés publics
Procédure formalisée : L’acheteur passe son marché selon l’une des procédures formalisées lorsque la valeur estimée de son besoin est égale ou supérieure aux seuils européens décrits ci-dessous.
La procédure formalisée la plus courante est l’appel d’offres. Elle ne permet pas à l’acheteur de négocier avec les entreprises candidates. Ainsi, ces dernières remettent les documents de leur candidature et ceux de leur offre et c’est sur la base de ces derniers que leur proposition sera notée.
Il existe également deux autres grandes procédures formalisées : la procédure avec négociation et le dialogue compétitif. L’acheteur ne peut pas recourir librement à ces procédures qui permettent de négocier avec les entreprises candidates. En effet, le code de la commande publique fixe précisément les conditions dans lesquelles l’acheteur peut y recourir. La mise en œuvre d’une procédure formalisée suppose la publication préalable d’un avis de publicité dans le Journal Officiel de l’Union européenne, ainsi qu’au BOAMP.
Procédure adaptée :
Cette procédure peut être mise en œuvre lorsque la valeur estimée du besoin de l’acheteur est inférieure aux seuils européens décrits ci-dessous.
La grande différence avec l’appel d’offres, c’est la possibilité de prévoir une phase de négociation avec les entreprises. La procédure adaptée est plus souple que la procédure formalisée, notamment en termes de délais et d’ordre dans l’examen des dossiers de candidature et d’offre par exemple.
Si les formalités sont simplifiées, la concurrence et l’égalité de traitement des candidats sont toujours assurés. Enfin, en termes de publicité, ce type de marché suppose la plupart du temps une publication au BOAMP et dans un support habilité à recevoir des annonces légales. Sauf pour les plus petits marchés où la publicité doit être adaptée au montant et à l’objet du marché.
Marché sans publicité ni mise en concurrence :
Certaines situations spécifiques permettent de recourir à un marché sans publicité ni mise en concurrence. Cependant, cela reste une exception et est soumis à des conditions strictes prévues par le code de la commande publique.
Cela correspond à des marchés de très faible valeur (< 40.000€ HT pour les marchés de service et fourniture ; < 100.000€ HT pour les marchés de travaux). Il y a aussi le cas où les travaux, fournitures ou services en cause ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé pour des raisons artistiques, techniques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité.
L’ensemble des hypothèses de marché sans publicité ni mise en concurrence sont décrites aux articles R. 2122-1 à R. 2122-11 du code de la commande publique. Ces cas doivent être interprétés de manière stricte afin d’éviter tout irrégularité du contrat passé sans publicité ni mise en concurrence.
4. Règles pour choisir la procédure appropriée
Le choix de la procédure dépend de plusieurs facteurs, dont la valeur estimée du marché et l’objet du marché. Les principaux éléments à considérer sont :
La valeur et l’objet du marché : L’acheteur passe son marché selon l’une des procédures formalisées lorsque la valeur estimée de son besoin est égale ou supérieure aux montants suivants :
- Marché de fourniture ou service de l’État : > 143.000€ HT
- Marché de fourniture ou service des collectivités territoriales : > 221.000€ HT
- Marché de travaux et contrats de concession : > 5.538.000€ HT
Comme rappelé ci-dessous, l’article L. 1111-5 du code de la commande publique précise que lorsqu’un marché porte sur des travaux et sur des fournitures ou des services, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux. Lorsqu’un marché a pour objet des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées.
D’autres éléments peuvent être pris en compte par l’acheteur pour déterminer la procédure applicable. En effet, si l’objet du marché et son montant permettent à l’acheteur de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence, celui-ci peut parfaitement décider de lancer une procédure adaptée ou une procédure formalisée.
Il peut s’agir de la complexité du projet qui nécessite de mettre en œuvre la plus large publicité et concurrence possible. En pareil cas, l’acheteur est tenu de respecter toutes les règles à la procédure choisie.
5. L’avocat en marché public
En comprenant les différents types de marchés publics et les procédures associées, tant les administrations que les entreprises peuvent naviguer plus efficacement dans le processus de passation des marchés publics. Cette compréhension favorise une mise en œuvre transparente et conforme à la réglementation en vigueur. En tant qu’acheteur, la maîtrise de ces aspects est essentielle pour assurer le bon déroulement des consultations et éviter tout litige ultérieur. C’est pour cela qu’un avocat expert des marchés publics est primordial pour la conduite de vos consultations, la rédaction de vos marchés publics et la réponse aux appels d’offres.