Le référé précontractuel constitue un mécanisme juridique essentiel dans le domaine des marchés publics. Il offre la possibilité aux entreprises candidates de faire une procédure pour contester un marché publique. Les associations et entreprises ayant un intérêt dans la conclusion du contrat peuvent également saisir le juge du référé précontractuel.
Me Erwan, avocat référé précontractuel, présente dans cet article les acteurs susceptibles de saisir le juge du référé précontractuel, quand il est possible de le faire, et les arguments susceptibles d’être soulevés par les différents requérants.
- Les différents requérants dans le cadre d’un référé précontractuel
Dans le contexte des marchés publics, les requérants habilités à saisir le juge du référé précontractuel se répartissent en plusieurs catégories.
Tout d’abord, les entreprises candidates ayant participé à la procédure de passation du marché peuvent introduire une requête. Ces entreprises ont un intérêt direct à contester les décisions qui pourraient affecter leurs droits et chances de remporter le contrat.
Mais il n’est pas obligatoire d’avoir candidaté pour introduire un référé précontractuel à l’encontre d’une consultation (appel d’offres, procédure adaptée etc.). En effet, une association ou une entreprise disposant d’un intérêt dans la conclusion du marché public peut être admis à introduit un tel recours.
Le Conseil d’Etat (CE, 29 avril 2015, société Urbaser Environnement, n°386748) a ainsi rappelé que toute personne peut introduire un référé précontractuel « lorsqu’elle a vocation, compte tenu de son domaine d’activité, à exécuter le contrat, y compris lorsqu’elle n’a pas présenté de candidature ou d’offre si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elle invoque » (article L. 551-1 du CJA).
L’entreprise attributaire d’un contrat n’est pas susceptible d’être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence applicables. En effet, cette dernière est dépourvue d’intérêt à agir à l’encontre de la procédure de passation, elle ne peut donc introduire un référé précontractuel.
2. Quand est-il possible de saisir le juge du référé précontractuel
La saisine du juge du référé précontractuel peut intervenir à n’importe quel moment de la consultation.
Dès lors qu’un candidat déclaré ou potentiel détecte une irrégularité dans le cadre de l’appel d’offres ou la procédure adaptée, ce dernier peut déposer un référé précontractuel (Tribunal administratif ou tribunal judiciaire le cas échéant).
Dans le cas d’un candidat potentiel, la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence doit l’avoir dissuadé de soumissionner. La spécialité d’une société, c’est-à-dire l’adéquation entre ses activités et l’objet des prestations attendues, suffit à établir son intérêt à conclure un contrat, sans qu’elle ait à établir qu’elle a été empêchée d’être candidate
La limite pour déposer un référé précontractuel est la signature du contrat.
Notons que l’article R. 2182-1 du code de la commande publique prévoit que pour les marchés passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de onze jours est respecté entre la date d’envoi de la lettre de rejet et la date de signature du marché par l’acheteur.
Ce délai minimal est porté à seize jours lorsque cette notification n’a pas été transmise par voie électronique.
Passé ce délai, l’acheteur est en droit de signer le contrat.
L’exercice du référé précontractuel suspend automatiquement la procédure de passation. Le contrat ne peut pas être signé à compter de la saisine du juge, et jusqu’à la notification à l’acheteur de la décision de justice. L’acheteur public, informé du dépôt d’un recours, doit respecter cette suspension.
Si le juge est saisi après la conclusion du contrat, la requête est irrecevable.
Me Erwan Sellier, avocat référé précontractuel, dispose d’une expérience conséquente dans ce type de procédure et fait preuve de la réactivité permettant de vous conseiller au mieux et de défendre vos intérêts de manière pertinente.
3. Les arguments que les requérants peuvent soulever dans le cadre d’un référé précontractuel
Les requérants disposent d’une palette importante d’arguments à soulever devant le juge du référé précontractuel. Parmi les principaux motifs susceptibles d’être invoqués, on retrouve notamment :
- Mise en œuvre d’une procédure irrégulière : l’acheteur a lancé une procédure adaptée alors qu’une procédure formalisée aurait dû être mise en œuvre
- L’erreur manifeste d’appréciation commise dans l’analyse et la notation de la candidature ou de l’offre
- L’irrégularité des critères de notation des candidatures ou des offres
- L’irrégularité de la méthode de notation
- La contestation du rejet de la candidature ou de l’offre pour irrégularité
- La démonstration de l’irrégularité de la candidature ou de l’offre de l’entreprise pressenti attributaire
- Existence d’un CCTP dit « fléché » : ici le requérant considère que le CCTP porte atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats dans la mesure où il avantage un candidat en particulier, voir même qu’un seul candidat peut présenter une offre conforme au CCTP
- Mise en œuvre irrégulière de la phase de négociation
Il ne s’agit là que de quelques exemples.
Rappelons que l’irrégularité dont se prévaut le requérant doit avoir été susceptible de le léser.
Autrement dit, cette irrégularité a été susceptible de lui faire perdre une chance de remporter le marché ou, à tout le moins, l’a dissuadé de présenter sa candidature ou son offre.
Conclusion
La possibilité de saisir le juge du référé précontractuel constitue un instrument précieux pour les entreprises répondant aux marchés publics. En ayant connaissance des catégories de requérants, des délais de saisine et des arguments à soulever, les entreprises peuvent défendre leurs intérêts de manière efficace. La transparence et l’équité des procédures de passation des marchés publics sont ainsi renforcées, contribuant à promouvoir une concurrence saine et à garantir la qualité des prestations dans le secteur public.
Me Erwan Sellier, avocat référé précontractuel, dispose d’une grande expérience dans ce domaine. Il plaide régulièrement devant les tribunaux administratifs et judiciaires dans ce type de dossier. Il intervient tant du côté des entreprises évincés, que des entreprises attributaires ou encore des acheteurs.
N’hésitez pas à prendre contact avec nous pour évaluer la pertinence d’introduire un référé précontractuel ou analyser les chances de succès de ce type de recours.