La sous-traitance est une pratique courante dans l'exécution des marchés publics. Elle permet aux titulaires de faire appel à des entreprises spécialisées pour réaliser tout ou partie des prestations. Mais elle est encadrée par des règles strictes, protectrices aussi bien des sous-traitants que des acheteurs publics. Tour d'horizon des droits et obligations de chacun.

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‍1. Qu'est-ce que la sous-traitance dans les marchés publics ?

La sous-traitance est l'opération par laquelle le titulaire d'un marché public — appelé entrepreneur principal — confie à une autre entreprise — le sous-traitant — l'exécution d'une partie des prestations prévues au contrat.

Elle est régie par la loi n°75-1334 du 31décembre 1975 relative à la sous-traitance, ainsi que par le Code de la commande publique. Ces textes organisent un régime protecteur spécifique aux marchés publics, sensiblement plus favorable aux sous-traitants que le droit commun.

⚠️ À noter : le titulaire du marché reste seul responsable dela bonne exécution du marché vis-à-vis de l'acheteur public, même pour lesprestations confiées à un sous-traitant.

2. L'agrément du sous-traitant : une obligation incontournable

Le principe de l'agrément

Tout sous-traitant intervenant sur un marchépublic doit être agréé par l'acheteur public. Cet agrément porte sur deux éléments distincts :

• L'identité du sous-traitant et ses capacités à réaliser les prestations sous-traitées
• Les conditions de paiement prévues entre le titulaire et le sous-traitant

Sans agrément, le sous-traitant n'a aucun droit au paiement direct par l'acheteur public.

La déclaration de sous-traitance

Le titulaire doit déclarer tout sous-traitant à l'acheteur public, au plus tard au moment de la notification du marché s'il est connu à cette date, ou en cours d'exécution s'il est désigné ultérieurement. Cette déclaration doit mentionner :

• La nature des prestations sous-traitées
• Le nom et les coordonnées du sous-traitant
• Le montant prévisionnel des sommes à verser au sous-traitant
• Les conditions de paiement prévues

(Articles L. 2193-1 et suivants du Code de lacommande publique)

Les conséquences du défaut d'agrément

Si le titulaire fait appel à un sous-traitant sans le déclarer à l'acheteur, il s'expose à des sanctions pouvant aller jusqu'à la résiliation du marché aux torts du titulaire. Le sous-traitant non déclaré ne bénéficie d'aucune protection légale et ne peutpas réclamer le paiement direct à l'acheteur public.

3. Le droit au paiement direct : la protection essentielle du sous-traitant

Le principe du paiement direct

C'est la grande originalité du régime de la sous-traitance dans les marchés publics. Le sous-traitant agréé bénéficie d'un droit au paiement direct par l'acheteur public, sans avoir à passer par letitulaire du marché. Ce droit est d'ordre public : aucune clause contractuelle ne peut y déroger.

Ce mécanisme protège le sous-traitant contre lerisque d'insolvabilité du titulaire et garantit le règlement de ses prestation  sdès lors qu'elles ont été correctement exécutées.

(Article L. 2193-10 du Code de la commandepublique)

Les conditions du paiement direct

Pour bénéficier du paiement direct, le sous-traitant doit :

• Avoir été agréé par l'acheteur public
• Adresser ses demandes de paiement simultanément à l'acheteur public et au titulaire
• Justifier de l'acceptation ou du refus du titulaire dans un délai de 15 jours

En l'absence de contestation du titulaire dans ce délai, l'acheteur public est tenu de payer directement le sous-traitant.

Le risque de double paiement pour l'acheteur

Si l'acheteur public verse par erreur au titulaire une somme qui aurait dû être payée directement au sous-traitant, il n'est pas libéré de son obligation envers ce dernier. En application du principe «qui paie mal, paie deux fois », il devra verser à nouveau la somme ausous-traitant, sans pouvoir appeler le titulaire en garantie si cela remet encause le caractère définitif du décompte général.

(CE, 17 octobre 2003, Commune de Chalabre, n°232241 ; CE, 23 octobre 2017, Société Colas Île-de-France Normandie, n°410235; CE, 30 juillet 2014, Région Île-de-France, n°364967)

4. Les limites de la sous-traitance

L'interdiction de la sous-traitance totale

Le titulaire ne peut pas sous-traiter l'intégralité de son marché. Il doit en exécuter une part significative lui-même. Cette règle vise à garantir que le titulaire sélectionné pour ses capacités techniques etfinancières participe effectivement à l'exécution du contrat.

L'interdiction de la sous-traitance enchaîne non maîtrisée

Si la sous-traitance en cascade — c'est-à-dire le fait pour un sous-traitant de sous-traiter à son tour une partie des prestations — n'est pas expressément interdite, elle doit rester dans les limites fixées par le marché et faire l'objet des mêmes formalités d'agrément.

Le respect des capacités déclarées

Le sous-traitant désigné doit disposer des capacités techniques et financières correspondant aux prestations qui lui sont confiées. L'acheteur peut refuser l'agrément d'un sous-traitant dont les capacités lui paraissent insuffisantes.

5. Les obligations du titulaire envers sonsous-traitant

Au-delà du cadre réglementaire, le titulaire esttenu envers son sous-traitant par plusieurs obligations essentielles :

• Déclarer le sous-traitant à l'acheteur public et obtenir son agrément avant tout commencement d'exécution
• Respecter les délais de paiement : le titulaire doit payer son sous-traitant dans un délai maximum de 30 jours à compter de la réception de la demande de paiement, même si l'acheteur public ne l'a pas encore réglé
• Ne pas imposer des conditions de paiement abusives — les clauses de style subordonnant le paiement du sous-traitant au paiement préalable du titulaire par l'acheteur sont nulles
• Transmettre les demandes de paiement du sous-traitant à l'acheteur public dans les délais légaux

(Article L. 2193-13 du Code de la commandepublique)

6. Les recours du sous-traitant en cas de non-paiement

Lorsque le sous-traitant n'est pas réglé, plusieurs voies de recours s'offrent à lui selon la situation :

L'action directe contre l'acheteur public

Le sous-traitant agréé peut agir directementcontre l'acheteur public pour obtenir le paiement des sommes qui lui sont dues, sans avoir à poursuivre préalablement le titulaire. C'est l'une des protections les plus importantes du dispositif légal.

Le recours contre le titulaire

En parallèle ou à défaut, le sous-traitant peut engager la responsabilité contractuelle du titulaire devant les juridictions compétentes pour obtenir paiement des prestations exécutées.

La mise en œuvre de la caution ou de la retenue de garantie

Lorsque le marché prévoit une caution personnelle et solidaire ou une retenue de garantie, le sous-traitant peut en demander lamise en œuvre pour garantir le paiement de ses prestations.

Conclusion

La sous-traitance dans les marchés publics est un mécanisme protecteur mais techniquement exigeant. Les oublis de déclaration,les erreurs de paiement ou le non-respect des délais peuvent avoir des conséquences financières lourdes, aussi bien pour le titulaire que pour l'acheteur public.

Le cabinet Sellier accompagne les entreprises titulaires, les sous-traitants et les acheteurs publics dans la gestion de leurs relations contractuelles et le règlement deslitiges liés à la sous-traitance, en conseil comme en contentieux devant le tribunal administratif.

Vous rencontrez un litige lié à la sous-traitance dans un marché public ? Contactez-nous pour une analyse de votre situation.

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